Las Propinas

Escrito por Sergio Arriagada el . Publicado en Laboral

 

Con la publicación de la I Ley Nº 20.918,  el 30.05.2016, que Adapta Normas Laborales Al Rubro Del Turismo, se introdujeron una serie de modificaciones al código del Trabajo, entre las cuales están las relativas a las propinas, motivo por el cual analizaremos en esta oportunidad la normativa y jurisprudencia relevante que dice relación con ellas.

La propina puede definirse como:

 

“Agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio”.

 “Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual”.

 “Colación o agasajo que se repartía entre los concurrentes a una junta, y que después se redujo a dinero”

 “Cantidad de dinero que se da voluntariamente para agradecer un servicio”.

 “La propina (del latín propinare, ‘dar de beber’) es una recompensa generalmente económica que se otorga como agradecimiento por un buen servicio y por el producto consumido.”

 

Como podemos apreciar la propina es la cantidad de dinero que un cliente recompensa o entrega a la persona que le dio un servicio eventual.

 

ANÁLISIS LABORAL

 

En materia laboral la propina se encuentra regulada en el Artículo 64 del Código del Trabajo, que dispone:

 

Artículo 64: En los establecimientos que atiendan público a través de garzones, como restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas, fondas y similares, el empleador deberá sugerir, en cada cuenta de consumo, el monto correspondiente a una propina de a lo menos el 10% del mismo, la que deberá pagarse por el cliente, salvo que éste manifieste su voluntad en contrario.

Los trabajadores tendrán derecho a percibir todas aquellas sumas que por concepto de propinas entreguen los clientes de dichos establecimientos, sea en forma directa y en dinero en efectivo al trabajador, como también a través de los medios de pago aceptados por el empleador, tales como tarjetas de crédito, de débito, cheques u otros títulos de crédito. El empleador no podrá disponer de ellas, deberá entregarlas íntegramente a los trabajadores y no podrá efectuar descuentos de ninguna naturaleza sobre las mismas. Tampoco podrá distribuir las propinas, facultad que sólo recae en los trabajadores que las reciben del cliente, las que se entenderán de su propiedad.

Tratándose de pagos con tarjetas de crédito u otros títulos de crédito, el empleador deberá liquidar y enterar dichas sumas en la fecha en que acuerde con sus trabajadores, plazo que no podrá exceder de siete días hábiles desde que se recibieron del cliente. En estos casos, el empleador deberá entregar al trabajador copia del vale o comprobante en que conste la cantidad total pagada y el valor del servicio o producto adquirido. Tratándose de eventos especiales organizados por el empleador y que sean pagados con posterioridad a su celebración, este plazo se extenderá hasta la fecha de pago de la respectiva factura, cuando la propina esté incorporada a ella.

Si las propinas no son pagadas en efectivo, los plazos contenidos en el inciso anterior podrán extenderse excepcionalmente cuando, producto del aislamiento geográfico de la zona en que se encuentre el establecimiento, unido ello a la falta de medios electrónicos de pago, no sea posible entregar las propinas en el tiempo establecido.

 

De acuerdo al concepto de remuneración establecido en el artículo 41 del Código del Trabajo, la propina no constituye remuneración, toda vez que no es pagada por el empleador ya que la paga un tercero ajeno a la relación laboral, esto es el cliente que ha sido atendido por un garzón, por no constituir remuneración no estará afecta a cotizaciones previsionales, criterio establecido por la Dirección del Trabajo en Ordinarios N°s 04398/170 de 27.09.2004; 0935/012 de 10.03.2014 y 4.831 de 21.09.2015.

 

Dado que las propinas no son pagadas por el empleador, sino que por un tercero ajeno a la relación laboral ya sea entregando la propina directamente al trabajador o bien vía algún medio de pago que tenga habilitado el empleador, como es pago con tarjetas de débito o crédito, actuando en este último caso como un mero recaudador, la propina en caso alguno será base de cálculo de las indemnizaciones por termino de la relación laboral, como son la indemnización por feriado , la sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servicios, así lo ha sostenido la dirección del Trabajo en Ordinario N°  04398/170, de 27.09.2004.

 

El artículo 64 del Código del Trabajo ha impuesto la obligación de que los empleadores que tengan establecimientos tales como restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas o fondas, donde se atienda directamente al público a través de garzones,  de sugerir al cliente agregando al monto de la cuenta del o los productos o servicios otorgados, en forma desagregada la cantidad correspondiente al 10% de la misma, como propina para el trabajador que lo ha atendido, esta propina es de carácter voluntaria para el cliente.

 

Es importante señalar que dado lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Ley N° 825, la propina no es base de cálculo del IVA, por ello para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64 del Código del Trabajo el empleador para cumplir con la obligación de sugerir una propina equivalente al 10%, esta deberá ser consignada un documento extendido por escrito y distinto a la boleta o factura que se otorga para fines tributarios, criterio establecido por la Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 6.453, de 10.12.2015, criterio que en Tribulex consideramos que  está acorde al espíritu de la normativa legal.

 

En los casos que la recaudación de la propina la hace el empleador a través de los medios de pago que tenga habilitados, como son el pago con tarjetas de crédito, de débito, cheques u otros títulos de crédito, este se encuentra obligado a entregar las propinas íntegramente a los trabajadores, correspondiendo ningún tipo de descuento sobre ellas,  por lo que lo que el costo de utilizar los servicios del operador transbank debe asumirlo íntegramente el empleador y en caso alguno se podrá rebajar de las propinas de los trabajadores, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en Ordinarios N°s. 4.831, de 21.09.2015 y 2894, de 31.05.2016.

 

Cuando el cliente pague la cuenta mediante tarjetas de crédito u otros títulos de crédito, el empleador deberá entregar a os trabajadores las propinas correspondientes en la fecha que hayan acordado las partes, en estos caso el plazo que se acuerde no puede exceder de 7 días hábiles desde que se recibieron del cliente, con el objeto de que el trabajador tenga certeza de las propinas que se le están entregado se establece que el empleador debe entregar al trabajador copia del vale o comprobante en que conste la cantidad total pagada y el valor del servicio o producto adquirido.

 

Si el empleador realiza eventos especiales y que sean pagados con posterioridad a su celebración, el plazo para entregar las propinas a los trabajadores se extiende hasta la fecha de pago de la respectiva factura, en la medida que la propina esté incorporada al valor de dicho documento.

 

Si producto del aislamiento geográfico de la zona en que se encuentre el establecimiento, unido ello a la falta de medios electrónicos de pago, no sea posible entregar las propinas en el tiempo establecido, en párrafos anteriores, esto es de 7 días hábiles cuando el cliente paga con tarjeta de crédito y del pago de la respectiva factura en caso de eventos especiales organizados por el cliente, se extenderán excepcionalmente estos plazos dados por el legislador, debiendo las partes acordar dicha extensión.

 

Dado que las propinas son de propiedad del o los trabajadores que realizaron la atención de los clientes, solo procede su distribución con otros trabajadores cuando así lo ha han acordado los trabajadores, no correspondiendo en caso alguno que el empleador establezca algún tipo de modalidad de distribución, los trabajadores perfectamente pueden pactar con su empleador vía cláusulas contractuales, sean individuales o colectivas, algún sistema de reparto que incluya a trabajadores que no realizan atención de público como es el personal de cocina, pactos que en caso alguno puede imponer el empleador, así lo ha sostenido la dirección del Trabajo en Ordinario Nº 2894, de 31.05.2016.

 

Finalmente es importante señalar que en el caso de las entidades públicas sujetas a la fiscalización de la Contraloría General de la República, ha señalado respecto de la propina, que está no es solo una mera liberalidad por parte de quien la entrega, sino que constituye una conducta incentivada por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que no existe inconveniente en que los órganos de la Administración del Estado puedan considerar las propinas, sugeridas en las cuentas de consumo, como gastos financiables con cargo a los recursos consignados en sus presupuestos, criterio establecido en Dictamen N° 28.388, de 10.04.2015.

 

A continuación nuestros lectores pueden revisar los ordinarios de la Dirección del Trabajo mencionados como así también el dictamen de la Contraloría General de la República.

 

Ordinario N° 0935/012, 10.03.2014, Dirección del Trabajo:

1.- Ámbito de aplicación:

De la disposición legal preinserta, se advierte que ésta incide en la prestación de los servicios de garzones, oficio cuyas características han sido descritas principalmente en Dictamen Nº 3.280/89, de 02.05.1991, tomando como base el Clasificador Internacional Uniforme de Ocupaciones de la Oficina Internacional del Trabajo.

Sobre el punto, el citado Clasificador, aun cuando utiliza la expresión "Camarero", describe tales funciones en los siguientes términos:

"Camarero, en general. Sirve alimentos y bebidas en restaurantes, clubes, establecimientos comerciales y cantinas.

"Prepara las mesas o mostradores para las comidas colocando manteles limpios, cubiertos, vasos, saleros, condimentos y flores; presenta el menú al cliente, responde las preguntas que se le hacen sobre los alimentos y bebidas, y hace sugerencias si se le solicitan; toma nota del pedido o lo retiene en la memoria y lo transmite a la cocina; sirve la comida; presenta la cuenta al cliente para que la abone o la firme; retira el mantel, servilletas, platos, vasos y cubiertos usados o da órdenes para que los retiren."

"Pueden servir el vino u otras bebidas en las copas".

Precisado lo anterior, cabe hacer presente que la norma en análisis resulta aplicable respecto de todos los establecimientos que utilizan los servicios de camareros o garzones en los términos ya establecidos.

2.- Incidencia sobre la determinación de la remuneración:

El artículo en análisis, no obstante haber sido incorporado al Capítulo VI del Libro Primero del Código del Trabajo, denominado "De la protección a las Remuneraciones", su contenido en ningún caso altera el carácter no remuneracional de las propinas, como tampoco modifica su naturaleza esencialmente voluntaria para el cliente, el cual podrá rechazar el pago del monto sugerido o por el contrario, pagar una suma mayor o menor, actitud que generalmente estará en correlación a la calidad de la atención recibida.

El sentido interpretativo expuesto, resulta confirmado tanto por la historia fidedigna de la ley, como también por las disposiciones de Derecho Público que regulan la tramitación del proyecto.

Durante la etapa de discusión parlamentaria, refiriéndose al proyecto el H. Diputado Osvaldo Andrade manifestó: "...la propina nunca podrá ser considerada como parte de la remuneración, se transforma en una liberalidad por la calidad de un servicio. En consecuencia, no es obligatorio ni es parte de la remuneración. Lo que se hace es plantear una sugerencia que se incorpora separadamente en la cuenta".

Por otra parte, el artículo 65 inciso 4º Nº 4º de la Constitución Política del Estado, prescribe que para la génesis de las leyes, el Presidente de la República tiene iniciativa exclusiva para determinadas materias, entre aquellas:

"4º.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;"

Entonces, considerando que el proyecto cuya aprobación dio origen a la ley Nº 20.729, se inició mediante moción parlamentaria, el sentido de sus disposiciones en ningún caso puede ser interpretado en orden a entender que la incorporación del nuevo artículo 64 conlleva un aumento obligatorio de las remuneraciones y demás beneficios económicos o altere las bases para la determinación de la remuneración.

3.- Fiscalización:

De conformidad al artículo 1° del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, a la Dirección del Trabajo le corresponde entre sus atribuciones, la fiscalización de la aplicación de la legislación laboral.

Conforme a lo anterior y considerando que el incumplimiento a la obligación contenida en el artículo 64 del Código del Trabajo, consistente en el deber de sugerir en cada cuenta de consumo un monto de propina, no tiene señalada una sanción particular, tal infracción deberá ser sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo.

4.- Entrada en Vigencia:

Teniendo presente que no se establece un plazo especial de vigencia y considerando lo dispuesto en el artículo 7º del Código Civil, la nueva normativa ha entrado en vigencia a partir del día 04.03.2014, fecha de su publicación en el Diario Oficial.

 

Ordinario N° 04398/170, de 27.09.2004, de Dirección del Trabajo:

En conformidad a lo prevenido por el inciso 1° del artículo 41 del Código del Trabajo, “se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.

Al tenor del concepto precedentemente anotado es posible afirmar que la propina no constituye remuneración, toda vez que, de acuerdo al ordenamiento jurídico laboral vigente, dicho estipendio es un porcentaje adicional y voluntario que el cliente puede agregar a la cuenta de consumo cuando es atendido directamente por el dependiente, sin perjuicio que el empleador intervenga en su distribución en el evento de ser pagada con cheque o tarjeta de crédito, como ha sucedido en la situación materia del presente dictamen.

Consecuencialmente, y dado que la propina no constituye remuneración, resulta posible afirmar que dicho estipendio no es imponible y que tampoco resulta procedente considerarla para el cálculo de la remuneración íntegra que debe percibir el trabajador durante su feriado legal, de acuerdo al artículo 67 del mismo Código.

En lo concerniente a la indemnización por años de servicios, es preciso señalar que conforme lo preceptuado por el inciso 1° del artículo 172 del Código del Trabajo y lo manifestado por la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Dirección, la base de cálculo de dicho beneficio está constituida por toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al término de la respectiva relación laboral, como igualmente las regalías o especies avaluadas en dinero percibidas con igual periodicidad, con la sola exclusión de los beneficios o asignaciones que expresamente señala la norma legal citada, vale decir, la asignación familiar legal, el sobretiempo y aquéllos que se perciban en forma esporádica o por una sola vez al año.

Acorde con lo expresado y en armonía también con la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, contenida, entre otras, en sentencia de 17 de septiembre de 1996 de la Excelentísima Corte Suprema, esta Dirección ha concluido, entre otros, en dictamen N° 4466/308, de 21 de septiembre de 1998, que “Para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual”.  Ello por considerar que dichos beneficios, aun careciendo del carácter de remuneración, son estipendios que bien pudiere estar percibiendo el trabajador del empleador al momento del término de la respectiva relación laboral.

Ahora bien, considerando que la propina no es una cantidad de dinero que los trabajadores reciban directamente del empleador, sino, según ya se expresó, del cliente, es del caso concluir, en opinión de la suscrita, que no resulta jurídicamente procedente incluirla para los efectos de calcular la indemnización por años de servicio que deben percibir los trabajadores al término de la respectiva relación laboral.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que la propina no constituye remuneración de los dependientes que la perciben, razón por la cual no es imponible ni debe ser considerada para la determinación de la remuneración íntegra que debe percibir el dependiente durante su feriado legal.

Tampoco resulta jurídicamente procedente, por las razones expresadas en el cuerpo del presente dictamen, incluirla para el cálculo de la indemnización legal por años de servicio ni para la sustitutiva del aviso previo.

 

Ordinario Nº 2894, de 31.05.2016, de Dirección del Trabajo:

1.- El empleador que ha recaudado propinas pagadas por clientes, se encuentra obligado a entregar dicho monto, íntegra y oportunamente a los trabajadores, y conforme al sistema de reparto pactado, no pudiendo destinar dichas propinas a solventar gastos o costos de operación, tales como la compra de licores, circunstancias que en todo caso, son susceptibles de ser fiscalizadas por este Servicio.

2.- Los pactos sobre sistemas de distribución de propinas, se enmarcan en la esfera de la autonomía de la voluntad, por lo que resultaría jurídicamente procedente que se incluyera como beneficiarios de dicha asignación de cuota, a trabajadores que se desempeñen en labores de cocina. Ahora bien, tales pactos revisten el carácter de cláusulas del contrato de trabajo, y en tal carácter, resulta procedente la actividad fiscalizadora de este Servicio en orden a velar por su cumplimiento.

 

Ordinario Nº 6453, de 10.12.2015, de Dirección del Trabajo:

Del precepto legal antes transcrito aparece que, por expreso mandato del legislador, en los establecimientos que atiendan público por medio de garzones, tales como, restaurantes, pubs, bares, cafeterías, entre otros, el empleador deberá sugerir al cliente una propina correspondiente al menos a un 10% del total de la cuenta de consumo, monto que será pagado por el cliente, salvo que manifieste su voluntad en contrario.

De ello se sigue, que la referida obligación de sugerir una propina equivalente al 10%, deberá ser consignada en la respectiva cuenta de consumo, esto es, un documento extendido por escrito y distinto a la boleta que se otorga para fines tributario.

Asimismo, es posible declarar que la obligación del empleador, resulta de un nivel superior a la simple acción de anotar o calcular un monto de propina, toda vez que, el sentido natural del verbo “sugerir” conlleva una propuesta al cliente destinada a inducirle a efectuar el pago con un propósito definido por la costumbre y la ley.

Por lo que, en caso de ser aceptada la propuesta por el cliente, el empleador que eventualmente pudiere recaudar dicho valor, debe hacer entrega de dichos montos a los trabajadores en forma íntegra, oportuna y sin sujeción a condiciones, conforme al sistema de reparto que se pacte, por ser éste el único e ineludible destino implícito del monto sugerido en carácter de propina.

Ahora bien, mediante Dictamen Nº 935/12 de 10.03.2014, pronunciamiento a través del cual se fijó el sentido y alcance del artículo 64 del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº 20.729, este Servicio reflexionó respecto al ámbito de la acción fiscalizadora que corresponde asumir por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1º del D.F.L. Nº 2 de 1967, advirtiendo que éste se corresponde con la ya referida  obligación de sugerir en cada cuenta de consumo un monto de propina, la que al no tener señalada una sanción particular, tal infracción deberá ser sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo.

Luego, conforme a lo razonado, este Servicio se encuentra facultado para fiscalizar y eventualmente sancionar, la conducta del empleador que habiendo recaudado la propina, no haya entregado ésta de forma íntegra y oportuna, atendido el carácter complejo que reviste la obligación de “sugerir”, toda vez que, al ser aceptada la propuesta por el cliente, deriva ineludiblemente la obligación de destinar la propina a su propósito implícito, es decir, que sea percibida por el trabajador conforme al sistema de reparto pactado.

Entonces, respecto a la primera de sus consultas, el empleador que ha recaudado montos correspondientes a propina, no puede destinar dichos recursos a solventar costos o gastos de ninguna naturaleza, como sería en la especie, la compra de licores “bajativos”.

Por otra parte y en relación a la consulta referida a si la propina percibida puede ser distribuida conjuntamente con otros trabajadores, por ejemplo, incluyendo a quienes se desempeñan en labores de cocina, cabe considerar que la norma en análisis, no obstante encontrarse ubicada en el Capítulo VI del Libro Primero del Código del Trabajo, denominado “De la Protección de las Remuneraciones”, su contenido en ningún caso altera el carácter no remuneracional de las propinas, como tampoco modifica su naturaleza esencialmente voluntaria para el cliente, el cual podrá rechazar el pago del monto sugerido, o por el contrario, pagar una suma mayor o menor a ésta.

En virtud de lo anterior, la existencia de pactos a través de los cuales el trabajador acepta un sistema de distribución de las propinas, conforme a un método de reparto que incluye a trabajadores que no efectúan la labor de garzón, se enmarca en la esfera de la autonomía de la voluntad, y por tanto, resulta jurídicamente obligatoria en la medida que se haya adoptado voluntariamente.

Asimismo, dichos pactos de distribución de propina, pasan a constituir cláusulas del contrato de trabajo, las que conforme a la naturaleza consensual del vínculo, podrían tener el carácter de tácitas, en el evento de no haberse escriturado, por lo que también podrían ser objeto de la acción fiscalizadora de este Servicio, en lo referido al cumplimiento de tales acuerdos.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que:

1.- El empleador que ha recaudado propinas pagadas por clientes, se encuentra obligado a entregar dicho monto, íntegra y oportunamente a los trabajadores, y conforme al sistema de reparto pactado, no pudiendo destinar dichas propinas a solventar gastos o costos de operación, tales como la compra de licores, circunstancias que en todo caso, son susceptibles de ser fiscalizadas por este Servicio.

2.- Los pactos sobre sistemas de distribución de propinas, se enmarcan en la esfera de la autonomía de la voluntad, por lo que resultaría jurídicamente procedente que se incluyera como beneficiarios de dicha asignación de cuota, a trabajadores que se desempeñen en labores de cocina. Ahora bien, tales pactos revisten el carácter de cláusulas del contrato de trabajo, y en tal carácter, resulta procedente la actividad fiscalizadora de este Servicio en orden a velar por su cumplimiento.

 

Ordinario N° 4.831, de 21.09.2015, Dirección del Trabajo:

Del precepto legal antes transcrito aparece que, por expreso mandato del legislador, en los establecimientos que atiendan público por medio de garzones, tales como, restaurantes, pubs, bares, cafeterías, entre otros, el empleador deberá sugerir al cliente una propina correspondiente al menos a un 10% del total de la cuenta de consumo, monto que será pagado por el cliente, salvo que manifieste su voluntad en contrario.

De ello se sigue, que la referida obligación de sugerir una propina equivalente al 10%, deberá ser consignada en la respectiva cuenta de consumo, esto es, un documento extendido por escrito y distinto a la boleta que se otorga para fines tributario.

Ahora bien, la norma en análisis, no obstante encontrarse ubicada en el Capítulo VI del Libro Primero del Código del Trabajo, denominado “De la Protección de las Remuneraciones”, su contenido en ningún caso altera el carácter no remuneracional de las propinas, como tampoco modifica su naturaleza esencialmente voluntaria para el cliente, el cual podrá rechazar el pago del monto sugerido, o por el contrario, pagar una suma mayor o menor a ésta.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 41 del Código del Trabajo “se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.

Al tenor de la norma antes indicada es posible afirmar que la propina no constituye remuneración, toda vez que, de acuerdo al ordenamiento jurídico laboral vigente, dicho estipendio constituye un porcentaje adicional y voluntario que el cliente puede agregar a la cuenta.

Así lo ha señalado esta Dirección, entre otros, en dictamen N° 4398/170 de 27.09.2004.

Consecuencialmente, y dado que la propina no constituye remuneración, posible es convenir que ésta no se encuentra afecta a las normas contenidas en el artículo 58 del Código del Trabajo, disposición que regula los descuentos de las remuneraciones que corresponde efectuar al empleador, mismos que se pueden clasificar desde un punto de vista de su exigibilidad: en descuentos obligatorios, descuentos permitidos, previo acuerdo entre el empleador y el trabajador, y descuentos prohibidos por la ley.

No obstante lo anterior, en relación a la materia objeto de este informe, cabe hacer presente que conforme al análisis de antecedentes de público conocimiento –ver www.transbanks.cl- , el uso del sistema de pago con tarjetas de crédito y tarjetas de débito operado por transbank, nace de un vínculo jurídico –Contrato de Afiliación (versión enero de 2014)-, en base al cual los establecimientos o entidades comerciales que hacen uso de éste, se obligan a pagar -por el servicio prestado- a la empresa operadora del sistema, un porcentaje de comisión o tarifa establecida, cuyo valor se aplicará sobre el total de cada operación.

En efecto, tal como aparece en el contrato de afiliación de Transbank, publicado en el citado sitio web, en su cláusula 7.1, se establece que “Por la aceptación de las Tarjetas las partes acuerdan que el Establecimiento pagará a Transbank el porcentaje de comisión o la tarifa establecida en la Solicitud o en sus modificaciones, más el Impuesto al Valor Agregado. El porcentaje de comisión se aplicará sobre el monto total de cada operación”. (Lo destacado es de quien suscribe)

De ello se sigue, que el uso de este medio de pago y su correlativa obligación, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, esto es, que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, únicamente obliga a las partes que concurrieron a la celebración del respectivo contrato. Luego, corresponderá que sea el dueño del establecimiento o entidad comercial que hubiese suscrito el mencionado instrumento, quien deba dar cumplimiento a éste, es decir, pagar la comisión asociada al servicio prestado.

Pues bien, en lo estrictamente laboral, oportuno es señalar que el artículo 7° del Código del Trabajo, establece:

“Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.

Del transcrito precepto legal, que define el contrato de trabajo, se colige que éste reviste el carácter de un acto jurídico bilateral, que en consecuencia genera obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes, por una parte, respecto del empleador las principales obligaciones que éste impone son las de proporcionar el trabajo convenido y pagar por él una remuneración determinada, y para el trabajador su obligación esencial es prestar los servicios para los cuales fue contratado.

De lo anterior, se infiere, además, que los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo, cumplen su obligación contractual realizando las funciones por las cuales fueron contratados, mientras que al empleador le corresponderá asumir aquellas obligaciones derivadas de la gestión o administración empresarial, situación esta última que alude al carácter bilateral del vínculo laboral.

En efecto, los dependientes que prestan servicios en razón de un contrato de trabajo, realizan sus funciones “por cuenta de otro”, o “por cuenta ajena”. De esta forma, el carácter de ajenidad que caracteriza la relación laboral, se traduce en que los trabajadores son simplemente una de las partes del vínculo laboral, que tienen, por una parte, derecho a una remuneración y, por otra, la obligación correlativa de prestar servicios. En tanto que, el empleador, en uso de sus potestades de organización y dirección, estará obligado a pagar la remuneración y a adoptar las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión.

De suerte que, analizada la situación consultada a la luz de la disposición legal antes citada y consideraciones formuladas, en opinión de quien suscribe, posible es convenir que el descuento que pudiese realizar el empleador a la propina de los garzones, a fin de que éstos asuman parte del costo del servicio prestado por el operador transbank, no resultaría procedente, puesto que, ello implicaría hacer partícipe al dependiente del riesgo de la empresa, el que conforme al carácter de ajenidad que caracteriza el vínculo laboral corresponde asumir a la parte empleadora.

En otros términos, es el empleador quien, en ejercicio de las mencionadas potestades de organización y dirección, definirá, entre otras materias, el sistema de pago que utilizará en las operaciones derivadas de su gestión, en la especie, sistema operado por Transbank, no siendo procedente que el trabajador concurra con el respectivo empleador en el financiamiento de los costos derivados de dicha gestión.

 

Dictamen N° 28.388, de 10.04.2015 de Contraloría General de la República:

Al respecto, según aparece de la historia de la ley en examen, la moción parlamentaria que dio origen al respectivo proyecto tuvo por objeto institucionalizar la incorporación del monto de la propina en la cuenta, “práctica que se ha desarrollado en forma cada vez más frecuente” y que, en último término, pretende incentivar y facilitar su pago por parte de los clientes con la finalidad última de proteger a quienes prestan servicios como garzones.

Pues bien, con la entrada en vigor del nuevo artículo 64 del Código del Trabajo, el pago de las propinas por parte de los clientes dejó de constituir un mero uso social, pasando a tener su fuente en la ley, toda vez que actualmente es esta la que ordena su incorporación en las respectivas cuentas de consumo.

Así entonces, su entero ya no es solo una mera liberalidad por parte de quien la entrega, sino que constituye una conducta incentivada por el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, esta Contraloría General no advierte inconveniente en que los órganos de la Administración del Estado puedan considerar las propinas, sugeridas en las cuentas de consumo, como gastos financiables con cargo a los recursos consignados en sus presupuestos.

Una conclusión distinta a la anotada importaría desincentivar el pago de las propinas en las actividades institucionales o aquellas en las cuales deban participar las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado, lo que es contrario a los fines perseguidos por el legislador con la dictación de la enunciada ley N° 20.729.

 

ANÁLISIS TRIBUTARIO

 

  • IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

 

La Ley del IVA en el artículo 16 en su letra e señala de manera textual que:

 

Artículo 16.- En los casos que a continuación se señalan, se entenderá por base imponible:

e) Respecto de las prestaciones de servicios y los productos vendidos o transferidos en hoteles, residenciales, hosterías, casas de pensión, restaurantes, clubes sociales, fuentes de soda, salones de té y café, bares, tabernas, cantinas, boites, cabarets, discotheques, drive-in y otros negocios similares, el valor total de las ventas, servicios y demás prestaciones que se efectúen.

Sin embargo, el impuesto no se aplicará al valor de la propina que por disposición de la ley deba recargarse en los precios de los bienes transferidos y servicios prestados en estos establecimientos;

 

Como podemos apreciar, en los casos indicados en la norma citada, la propina no será base de cálculo del impuesto al valor agregado.

 

Si cabe analizar es el uso del crédito fiscal que provenga de las facturas que emitan las entidades recaudadoras como Transbank, por la porción que corresponde al cobro hecho por las señaladas empresas, dado que el IVA que se cobra en dicha factura corresponde tanto a la recaudación del consumo como a la de la propina.  Hasta el momento no un pronunciamiento del Servicio de Impuestos Internos (SII)  que se pronuncie al respecto, y creemos que frente a una fiscalización, el SII podría objetar aquella parte del Crédito Fiscal por la proporción correspondiente a la propina, lo anterior entendemos que sería por la aplicación del artículo 23 N° 2 del DL 825.

 

Sin perjuicio de lo anterior, es de nuestra opinión, que nos encontramos frente a un gasto general, y de acuerdo a las normas del artículo 23 N° 1 de la Ley del IVA, el crédito fiscal correspondería en su totalidad.

 

  • IMPUESTO A LA RENTA

 

Impuestos personales

 

De acuerdo al artículo 2 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, se debe entender por renta

 

Artículo 2.- Para los efectos de la presente ley se aplicarán, en lo que no sean contrarias a ella, las definiciones establecidas en el Código Tributario y, además, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá:

 

1.- Por "renta", los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación.

 

Como se puede apreciar, el concepto de renta es tan amplio como para que la propina que recibe el garzón sea considerada renta, es así que el SII en la Circular 132 de 1975 señala que:

 

Atendida la gran amplitud que la definición legal otorga al concepto de renta, cabe concluir que para que un ingreso se repute como renta basta que él represente una utilidad o beneficio proveniente de una cosa o actividad, sin que sea determinante en dicha calificación el ánimo o finalidad perseguida en las operaciones generadoras del ingreso, como tampoco el destino que voluntaria, contractual, reglamentaria o legalmente deba darse a las citadas utilidades, beneficios o incrementos de patrimonio.

 

Por lo tanto, no es impedimento para catalogar a un ingreso de renta la posible ausencia del ánimo o afán de lucro en las operaciones que se realizan, ya que es suficiente que dicho ingreso constituye un beneficio para ser calificado como tal. Al efecto, debe tenerse presente que el lucro es sólo una de las muchas formas posibles de beneficio económico, de donde resulta, entonces, que no todo beneficio económico lleva implícito necesariamente el lucro.

 

Sin perjuicio de lo anterior, La Circular 10 de 2010 del SII, utiliza la alocución propina al referirse a las sumas que recauden los artistas de la locomoción colectiva urbana, señalando que “Las personas que conforme a la Ley N°20.388, desarrollen actividades artísticas a bordo de vehículos de transporte urbano de pasajeros, no perciben un precio o remuneración, sino que una propina o donación. De este modo, en caso que sólo desarrollen dicha actividad, no tendrían ninguna de las obligaciones tributarias de los vendedores ambulantes, referidas en el núm. 1 de esta circular, excepto la de obtener patente o permiso municipal.

 

En consecuencia, no están obligados a dar aviso de inicio de actividades ante este Servicio ni afectos a los Impuestos a la Renta ni al Valor Agregado por el desarrollo de esa actividad.

 

Como se puede apreciar, en este punto la norma se torna ambigua, dado que no está claro si para efectos del SII es renta o no, dado que, si aplicamos lo que señala la definición de renta, la propina es renta sin lugar a dudas, la ambigüedad surge entonces cuando se utiliza el mismo término al tratarse de los estipendios recibidos por los artistas urbanos.

 

Gasto necesario

 

De acuerdo a las normas del inciso primero de la Ley de Impuesto a la Renta se entiende que un Gasto se considera necesario para producir la renta cuando se cumplen los requisitos copulativos para su aceptación, estos son:

 

a) Deben corresponder a gastos pagados o adeudados.

b) Deben estar respaldados o justificados con la documentación legal correspondiente.

c) Deben corresponder al período.

d) Gastos necesarios para generar la renta.

e) Deben ser del giro de la empresa.

 

(Ver tema tratado en: GASTOS NECESARIOS PARA PRODUCIR LA RENTA

 

Como se puede apreciar, para efectos de la aplicación de la norma antes señalada, la propina no cumple el requisito de la obligatoriedad, por que por mucho que la legislación incentive la entrega de propinas, lo cierto es que su entrega sigue siendo esencialmente voluntaria, una mera costumbre que no tiene fuerza obligatoria y esa característica se opone al carácter inevitable u obligatorio que según el SII debe tener un gasto para ser aceptado.

 

Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que el Dictamen 28.388 de fecha 10.04.2015 de la Contraloría General de la República señala que “Así entonces, su entero ya no es solo una mera liberalidad por parte de quien la entrega, sino que constituye una conducta incentivada por el ordenamiento jurídico”, lo anterior porque en la historia de la Ley señala que en la moción parlamentaria el espíritu era que “,institucionalizar la incorporación del monto de la propina en la cuenta, “práctica que se ha desarrollado en forma cada vez más frecuente” y que, en último término, pretende incentivar y facilitar su pago por parte de los clientes con la finalidad última de proteger a quienes prestan servicios como garzones”.

 

Como se puede apreciar entonces, los servicios públicos pueden financiar el pago de las propinas sugeridas en las cuentas de consumo con cargo a los recursos públicos pero si el sector privado paga estas sumas se trasforman en un gasto rechazado afecto a las normas del artículo 21 de la LIR (tasa de 35 % AT 2017 y 40% desde el AT 2018 en adelante).

 

 


Autores:

Robinson Zepeda Gómez

Contador Auditor Universidad Católica del Norte

Ex-Fiscalizador Dirección del Trabajo

Ex-Mediador Dirección del Trabajo

Relator de Cursos y Seminarios

 

Sergio Arriagada Rojas

Contador Auditor Universidad Católica de la Santísima Concepción. 

Magíster en Planificación y Gestión Tributaria, mención Tributación Internacional, Universidad de las Américas.

Ex Editor – Consultor de LexisNexis Chile Ltda. (Actual Thomson Reuters)

Asociado a Dial Consultores Limitada

Profesor Universitario en cursos de pre y post-grado

Asesor de empresas y personas.