LOS CONTRATOS POR OBRA O FAENA

Escrito por Sergio Arriagada el . Publicado en Laboral

Principales de la Ley N° 21.122 de 28.11.2018

 

FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA DE LAS NUEVAS DISPOSICIONES

Dado que la Ley N° 21.122, que Modifica El Código Del Trabajo En Materia De Contrato De Trabajo Por Obra O Faena, fue publicada en el Diario Oficial el 28.11.2018, su entrada en vigencia es desde la fecha de su publicación, sin embargo, los contratos por obra que se regirán por las nuevas disposiciones del Código del Trabajo serán los que se suscriban desde el 01 de enero de 2019, esto conforme lo establece el artículo transitorio de dicha ley que dispone:

Artículo transitorio: La presente ley se aplicará a los nuevos contratos por obra o faena determinada, que se celebren a contar del 1 de enero de 2019.

NORMATIVA APLICABLE A LOS CONTRATOS SUSCRITOS HASTA DICIEMBRE DE 2018

Según lo dispuesto en el artículo transitorio de la Ley N° 21.122, las nuevas disposiciones contenidas en el Código del Trabajo solo se aplicarán a los contratos que se suscriban o celebren desde el 01.01.2019, por lo que los contratos suscritos antes de esa fecha se regirán hasta su término por las normas actualmente vigentes, hasta su conclusión.

Lo anterior implica que los trabajadores con contratos por obra o faena suscritos hasta el 31.12.2018, no le serán aplicables las nuevas disposiciones sobre contrato por obra o faena, implicando ello que:

  • No es aplicable las disposiciones del artículo 10 bis que establece los supuestos para que este tipo de contrato se presuma como de duración indefinida
  • El derecho a utilizar el feriado (vacaciones) para los trabajadores contratados por obras o faenas en forma sucesiva, conforme el artículo 67 del Código del Trabajo
  • La posibilidad de diferir el pago del feriado proporcional según lo dispone el artículo 67 del Código del Trabajo
  • A la indemnización por tiempo servido regulada en los artículos 163 y 23 transitorio del Código del Trabajo.

 

CONCEPTO DE CONTRATO POR OBRA O FAENA

La definición de contrato por obra o faena la encontramos en el Artículo 10 bis del Código del Trabajo que dispone:

Artículo 10 bis

Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, las partes podrán celebrar un contrato por una obra o faena determinada.

El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.

No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquéllos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia en caso de controversia.

De acuerdo al artículo transitorio de la Ley N° 21.122, la definición de contrato por obra o faena y las situaciones en las cuales se entenderá que este tipo de contrato de trabajo se entenderá de naturaleza indefinida, que se aplicará a todos los contratos por obra o faena que se suscriban desde el 01.01.2019.

De acuerdo  lo dispuesto en el artículo 10 bis del código del Trabajo y la reiterada jurisprudencia existente, contrato por obra o faena es aquella convención en virtud de la cual el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella, en este tipo de contratos conoceremos la fecha en el cual se inicia pero no existe una fecha cierta en la cual terminará, pues si bien se sabe que el contrato concluirá no se tiene certeza del momento preciso en que ello ocurrirá, ya que, la duración se ha condicionado a la duración o vigencia de la obra o servicio o faena que le ha dado origen..

La duración de estos contratos tiene una estrecha relación con la cláusula del contrato individual de trabajo que dice relación con la naturaleza de los servicios, recordemos que el artículo 10 Nº 3, impone la obligación de consignar en dicho instrumento, la naturaleza de los servicios, lo cual implica, que debe consignarse en forma precisa y clara las funciones o labores para las cuales es contratado el dependiente como así también el lugar en la cual se desarrollaran.

En todo contrato de trabajo, según lo preceptuado en el artículo 10 del Código del Trabajo se debe indicar el plazo del contrato, el que puede ser de duración indebida, de plazo fijo y por obra o faena.

El contrato cuta duración es por obra o faena determinada, no tiene precisada la fecha de término, sino que esta depende de la duración de la obra o faena para la cual fue contratado el dependiente y que debe estar claramente especificada en el contrato.

Si bien todas las cláusulas del contrato son importantes, para dar certeza a las partes contratantes sobre sus derecho y obligaciones, al momento de escriturar los contratos por obra o faena es de suma importancia establecer claramente, las siguientes cláusulas del contrato de trabajo:

  • Las labores y funciones que el trabajador realizara
  • El lugar o ciudad en que hayan de prestarse
  • La duración del contrato, la cual estará ligada a una obra o faena específica y determinada que por su naturaleza concluirá, esto conforme la definición de contrato por obra o faena establecido en el artículo 10 bis del Código del Trabajo.

 

PRESUNCIÓN DE CONTRATO INDEFINIDO EN CASO DE CONTRATACIÓN SUCESIVA POR OBRA O FAENA

El artículo 10 bis del Código del Trabajo respecto de la contratación sucesiva por obra o faena dispone:

Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.

Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena, no permiten por sí solas la suscripción de 2 o más contratos por obra o faena en forma sucesiva, de producirse dicha situación esto es la contratación sucesiva en la misma obra o faena, se establece que el contrato se entenderá que es de duración indefinida, lo que genera efectos inmediatos en:

  • La cláusula sobre duración del contrato se debiese modificar, toda vez que ante esta calificación el contrato de trabajo se entiende por indefinido, debiendo suscribirse el anexo de actualización respectivo para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11 del Código del Trabajo
  • La cotización al Seguro de Cesantía, toda vez que se pasara de una cotización pagada íntegramente por el empleador, esto es 3% de cargo del empleador, a una cotización bipartita la cual será de 0,6% de cargo del trabajador y 2,4% de cargo del empleador.
  • Resultará improcedente la desvinculación del trabajador por la causal del artículo 159 N° 5 del código del Trabajo, esto Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
  • El término de la relación laboral y sus formalidades se regirán por las normas generales del Código del Trabajo y no las especiales establecidas en el Código del Trabajo.
  • El trabajador ya no tendrá derecho a la indemnización por el tiempo servido establecida para los contratos por obra o faena determinada.

Es importante destacar que no está prohibida la contratación sucesiva por obra o faena, solo se limita esta figura comúnmente utilizada en las obras de construcción y faenas agrícolas, toda vez que la presunción de contrato indefinido se producirá solo cuando la contratación sucesiva por obra o faena se produzca en las diferentes etapas de una misma obra o faena.

 

FACULTADES DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO DE CALIFICAR ESTE TIPO DE CONTRATOS

El inciso final del Artículo 10 bis del código del Trabajo dispone:

No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquéllos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia en caso de controversia.

De acuerdo a la norma citada, se establece que no revestirían el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores de carácter permanente, las que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, requisito, esencial para la existencia de este tipo de contrato de trabajo.

La Inspección del Trabajo tiene la facultad de determinar, en cada caso particular, si se dan los supuestos necesarios para que la existencia de este tipo de contratos, pudiendo en caso de controversia recurrirse a los tribunales de justicia.

 

EFECTOS DE QUE UN CONTRATO NO SE CALIFICADO COMO POR OBRA O FAENA

En el caso que la Inspección del Trabajo establezca, en atención a sus facultades, que el contrato de trabajo que vincula a un trabajador con su empleador, no corresponde ser calificado como contrato por obra o faena, se debiese entender que este es de duración indefinida lo que implicaría que:

  • El empleador puede ser sancionado por la Dirección del Trabajo por no suscribir contratos por obra o faena sin cumplir requisitos legales del artículo 10 bis del código del Trabajo.
  • La cláusula sobre duración del contrato se debiese modificar, toda vez que ante esta calificación el contrato de trabajo se entiende por indefinido, debiendo suscribirse el anexo de actualización respectivo para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11 del Código del Trabajo
  • La cotización al Seguro de Cesantía, toda vez que se pasara de una cotización pagada íntegramente por el empleador, esto es 3% de cargo del empleador, a una cotización bipartita la cual será de 0,6% de cargo del trabajador y 2,4% de cargo del empleador.
  • Resultará improcedente la desvinculación del trabajador por la causal del artículo 159 N° 5 del código del Trabajo, esto Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
  • El término de la relación laboral y sus formalidades se regirán por las normas generales del Código del Trabajo y no las especiales establecidas en el Código del Trabajo.
  • El trabajador ya no tendrá derecho a la indemnización por el tiempo servido establecida para los contratos por obra o faena determinada.

 

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo, los tramos de multas son los siguientes:

 

NUMERO TRABAJADORES EMPRESA

UNIDADES TRIBUTARIAS MENSUALES

De 1 a 49

1 a 10 U.T.M.

De 50 a 199

2 a 40 U.T.M.

De 200 y mas

3 a 60 U.T.M.

 

DERECHO A FERIADO TRABAJADORES POR OBRA O FAENA

El derecho a feriado (vacaciones) de los trabajadores se encuentra regulado en el artículo 67 del Código del Trabajo, que dispone:

Artículo 67

Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.

Igual derecho asistirá al trabajador que preste servicios continuos al mismo empleador en virtud de dos o más contratos celebrados por obra o faena determinada y que sobrepasen el año. Con todo, y sólo para estos efectos, el trabajador podrá optar por que el pago de su feriado proporcional se difiera al momento de hacerlo efectivo en las condiciones señaladas en este inciso, debiendo dejar constancia expresa de ello en el respectivo finiquito. En caso de que los contratos no sobrepasen el año y el trabajador hubiere diferido el pago de los feriados conforme lo señala este inciso, el empleador deberá pagar en el último finiquito la totalidad de los feriados adeudados.

Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles.

El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.

El feriado básico que consagra el artículo 67 antes citado, es de 15 días hábiles con derecho a remuneración íntegra, exigiendo como requisito básico para su procedencia que el trabajador haya cumplido a lo menos, un año de servicio, no se exige que exista efectiva prestación de servicios, sino que la relación laboral este vigente, es por ello que en el caso de licencias médicas prolongadas o permisos con o sin goce de remuneración, el trabajador acumulara antigüedad para efecto de vacaciones e indemnización por años de servicios.

El trabajador debe hacer uso de sus vacaciones, sin que sea procedente su compensación en dinero, salvo cuando concluye la relación laboral, de acuerdo al artículo 73 del Código del Trabajo.

Los trabajadores contratados bajo la modalidad de contrato por obra o faena regulado en el artículo 10 bis del Código del Trabajo, gozan del derecho a feriado en la medida que cumpla los requisitos copulativos establecidos en el artículo 67 antes visto, siendo estos:

  1. Que el trabajador haya prestado servicios continuos por más de 1 año para el empleador
  2. Que los servicios prestados sean en virtud de 2 o más contratos por obra o faena

 

OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO DEL FERIADO PROPORCIONAL QUE DE ORIGEN CADA CONTRATO Y SU PACTO EN EL FINIQUITO.

Al concluir la obra o faena específica para la cual fue contratado el trabajador, este tiene derecho a la indemnización por feriado proporcional, conforme lo establece 73 del código del Trabajo, sin embargo el inciso segundo del antes mencionada código, establece que el trabajador puede diferir el pago de su feriado proporcional que le corresponda al periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral a su término, del ejercicio de esta opción de acumulación del feriado proporcional se debe dejar constancia expresa en el finiquito respectivo, mediante la inclusión de una cláusula en dicho documento que denote claramente lo resuelto por el trabajador.

La opción de diferir el pago del feriado proporcional es del trabajador, no contemplándose en la norma que nos ocupa la posibilidad que el empleador se niegue a lo solicitado por el trabajador.

Se establece expresamente que, si los contratos por obra o faena no sobrepasan el año, el trabajador percibirá el feriado proporcional diferido en el último finiquito.

El pago del feriado proporcional a que tengan derecho los trabajadores contratados por obra o faena se puede hacer en cada uno de los finiquitos de trabajo que se suscriban o bien en el correspondiente al último finiquito en el cual se pagara el feriado diferido en el o los finiquitos anteriores y el correspondiente a la última relación laboral que se finiquita.

Las disposiciones sobre contratos por obra o faena no establecen reglas especiales para la determinación y pago de la indemnización por feriado proporcional de los trabajadores contratados por obra o faena, por lo que su determinación y pago se ajustara a las reglas generales establecidas en el Código del Trabajo y la jurisprudencia emana de la Dirección del Trabajo.

Es por ello que de acuerdo a las normas legales vigentes y los pronunciamientos de la Dirección del Trabajo, la determinación del feriado proporcional se realiza de la siguiente forma:

  1. Deberá primeramente dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría derecho, incluidos los días de feriado progresivo, si los hubieren, por el número de meses que comprende el año. El producto de dicha operación será el número de días hábiles de feriado que al trabajador deben compensarse por cada mes trabajado.
  2. El resultado anterior deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de meses de servicio que el dependiente hubiere acumulado entre la fecha de su contratación y la de término de sus funciones, o entre la fecha que haya enterado su última anualidad y la de terminación del contrato, según corresponda. La cifra resultante de tal operación será el número total de días hábiles de feriado que al trabajador deben compensarse por concepto de feriado, y
  3. El total de días y fracciones de días así determinado deberá proyectarse en el calendario a partir del día siguiente a la fecha de terminación del contrato, tal como si el trabajador estuviese utilizando el feriado., por lo que el número de días de feriado incluirá tanto los días hábiles como los días inhábiles, esto es los sábados, domingos, festivos, conforme el artículo 69 del Código del Trabajo.
  4. El producto de la operación precedente será el número total de días que, en definitiva, el empleador deberá compensar al trabajador por concepto de feriado a causa de la terminación del contrato de trabajo.

 

CAUSALES DE TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL APLICABLE A ESTE TIPO DE CONTRATO

A los contratos por obra o faena, en cuanto a las causales de término de la relación laboral, le son aplicables las reglas o disposiciones, contenidas en el TÍTULO V, DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, del Código del Trabajo, que nos permiten establecer las reglas básicas que a continuación se indican:

  1. El contrato de trabajo solo puede terminar por una causa legal.
  2. Las causales de término de contrato operan ipso facto, o sea, de inmediato, lo cual significa que configurada la causal deberá procederse a la terminación del contrato y no dilatarla en el tiempo, salvo en los casos que se da un aviso previo como es las necesidades de la empresa o el desahucio.
  3. En los juicios por despido, la acreditación de haber puesto termino al contrato de conformidad a la ley y que los hechos están justificados es del empleador.
  4. Solamente en los casos que la terminación del contrato se produce por necesidades de la empresa y desahucio (artículo 161), el trabajador tiene derecho a indemnización por años de servicio y sustitutiva del aviso previo.
  5. El empleador debe comunicar siempre la terminación del contrato, salvo que ello ocurra por mutuo acuerdo, renuncia voluntaria o muerte del trabajador.
  6. Para despedir a un trabajador con fuero, se requiere que previamente el Juez autorice la terminación del contrato.
  7. La licencia médica no concede fuero, por lo cual, puede despedirse a un trabajador con licencia médica, salvo por las causales de necesidades de la empresa y desahucio.
  8. Si el trabajador no está de acuerdo con la causal de término de relación laboral invocada por el empleador debe interponer el reclamo respectivo de conformidad a lo establecido en el artículo 168 del Código del Trabajo.
  9. Al terminar el contrato de trabajo por regla general debe suscribirse un finiquito, salvo las excepciones que el legislador contempla.

 

FORMALIDADES DEL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL

La obligación del empleador de comunicar por escrito al trabajador la terminación del contrato y remitir copia a la Inspección del Trabajo de dicha comunicación, salvo en caso de mutuo acuerdo entre las partes, renuncia voluntaria o muerte del trabajador, emana del artículo 162 del Código del Trabajo que señala:

Artículo 162

Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 o 6 del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.

Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Si se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, el plazo será de seis días hábiles.

Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles.

Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente. Igual indicación deberá contener la comunicación de la terminación del contrato celebrado para una obra o faena determinada, cuando corresponda el pago de indemnización por el tiempo servido, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 163.

Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a este mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la notificación de la respectiva demanda.

Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 506 de este Código.

La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido, en los casos a que se refieren los incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 U.T.M.

De acuerdo a la norma citada tendremos que en el caso de término de la relación laboral por la casual del artículo 159 N° 5, esto es conclusión del trabajo que dio origen al contrato de trabajo la comunicación de término de la relación laboral debe indicar:

  1. Si bien la norma que nos ocupa no lo establece debe indicarse la fecha de término de la relación laboral.
  2. La causal de termino de contrato invocada. Esto es artículo 159 N° 5
  3. Los hechos en que se funda la causal invocada, esto es la indicación precisa del término de la faena o servicio convenido, esto guarda relación con la cláusula de duración convenida en el contrato individual.
  4. El estado en que se encuentran las cotizaciones previsionales, devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntándose los comprobantes que acrediten el pago de ellas.
  5. La indicación del lugar y oportunidad en que dará cumplimiento a las obligaciones que impone el artículo 177 del código del trabajo, esto es poner a disposición del trabajador el finiquito de trabajo y los valores a pago.
  6. El monto de la indemnización por tiempo servido que le corresponda percibir al trabajador de conformidad a lo dispuesto en los articulo 163 y 23 transitorio del Código del Trabajo.

Esta comunicación debe darse al trabajador al momento de concluir la relación laboral o bien dentro de los 3 días hábiles siguientes a la fecha de término de la relación laboral, la forma de entregarla es en forma personal al trabajador o bien vía correo certificado.

La conclusión del trabajo o servicio debe ser una causal fundada en un hecho objetivo, por lo cual, no será procedente que la terminación del contrato quede entregada a la voluntad o arbitrio del empleador, quien determinará la circunstancia que provocará la conclusión del contrato de trabajo.

Es por lo anterior que el empleador debe estar en condiciones de poder acreditar ante el tribunal respectivo que:

  • El contrato era por obra o faena, conforme lo establece el artículo 10 bis del Código del Trabajo
  • Que la referida obra o faena a concluido, esto se debe hacer con los medios probatorios adecuados.

Es importante destacar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 169 del código del Trabajo, modificado por la Ley N° 21.122, el monto establecido en la comunicación de término de la relación laboral, por concepto de indemnización por el tiempo servido es una oferta irrevocable de pago, el mencionado artículo dispone:

Artículo 169:

Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161 de este Código, se observarán las reglas siguientes:

  1. La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda.

El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes del período.  Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.

Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal que corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del artículo 162, y

  1. Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y no ha hecho aceptación de ella del modo previsto en letra anterior, podrá recurrir al tribunal mencionado en el artículo precedente, en los mismos términos y con el mismo objeto allí indicado. Si el tribunal rechazare la reclamación del trabajador, este sólo tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda, con el reajuste indicado en el artículo 173, sin intereses.

Lo dispuesto en la letra a) de este artículo se aplicará a la indemnización que el empleador está obligado a pagar al trabajador por causa de la terminación del contrato celebrado para una obra o faena determinada, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 163.

 

INDEMNIZACIÓN ESPECIAL ESTABLECIDA PARA LOS CONTRATOS POR OBRA O FAENA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 163 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

El artículo 163 del Código del Trabajo, modificado por la Ley N° 21.122 dispone:

Artículo 163

Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente.

A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.

Si el contrato celebrado para una obra o faena determinada hubiere estado vigente por un mes o más, el empleador podrá ponerle término en forma justificada en tanto pague al trabajador, en el momento de su terminación, una indemnización equivalente a dos y medio días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, en la forma y modalidad señalada en el artículo 23 transitorio de este Código. Esta indemnización será calculada en conformidad a lo establecido en el artículo 172, y le será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728. Sólo corresponderá el pago de la prestación antes señalada, si se pusiere término al contrato por la causal contemplada en el número 5 del artículo 159. El ejercicio del derecho establecido en este inciso por parte del trabajador es incompatible con las acciones derivadas de la aplicación del inciso primero del artículo 168, sin perjuicio de las acciones señaladas en el artículo 485 de este Código.

La indemnización a que se refiere este artículo será compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponda al trabajador, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 161 y en el inciso cuarto del artículo 162 de este Código.

Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas:

  1. Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, y
  2. La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1 de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si esta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.

Este artículo regula las indemnizaciones por años de servicios, la indemnización por el tiempo servido por los trabajadores contratados por obra o faena y la indemnización por años de servicios de los trabajadores de casa particular.

Respecto de la indemnización por tiempo servido a que tiene derecho los trabajadores por obra o faena, establecida en artículo 163 antes citado, tendremos que esta presenta los siguientes requisitos para su procedencia:

  • Solo tendrán derecho percibirla los trabajadores con contrato por obra o faena regulados en el artículo 10 bis del Código del Trabajo, cuya relación laboral termine por aplicación de la causal del artículo 159 N° 5 esto es conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
  • El contrato de trabajo debe tener una vigencia mínima de un mes

Esta indemnización es equivalente a 2.5 días por cada mes trabajador o fracción de mes superior a 15 que el trabajador tenga después de haber cumplido el primer mes, la base de cálculo de esta indemnización queda regulada en cuando a su valor en iguales términos que la indemnización sustitutiva del aviso previo y la por años de servicios, esto es conforme lo dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo.

Es importante destacar que esta indemnización conforme lo establece la Ley N° 21.122 corresponderá solo a los trabajadores que suscriban contratos por obra o faena suscritos desde el 01.01.2019 y su aplicación es gradual conforme lo establece el artículo 23 transitorio de este código.

Debemos tener presente que el pago de la indemnización por tiempo servido es incompatible con las indemnizaciones que establece el artículo 168 del código del Trabajo, en caso de considerar el trabajador que la causal de término de la relación laboral es injusta, improcedente o arbitraria. Ello implica a modo de ejemplo que, si un trabajador que tiene contrato por obra o faena es desvinculado por ausencias injustificadas, podrá reclamar ante el tribunal competente el pago de la indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicios si el contrato a durado un año o más, pero no la indemnización por el tiempo servido.

 

IMPLEMENTACIÓN GRADUAL DEL PAGO DE ESTA INDEMNIZACIÓN SEGÚN FECHA DE CONTRATACIÓN DEL TRABAJADOR

La implementación de la indemnización por tiempo servido, en cuanto a su gradualidad se encuentra regulada en el Artículo 23 transitorio del Código del Trabajo que dispone:

Artículo 23

La norma señalada en el inciso tercero del artículo 163 se aplicará de la siguiente manera:

  1. a) En los contratos celebrados durante los primeros dieciocho meses de vigencia de dicha norma, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a un día de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.
  2. b) En los contratos celebrados a partir del primer día del decimonoveno mes de vigencia de dicha norma y por los siguientes doce meses, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a un día y medio de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.
  3. c) En los contratos celebrados a partir del primer día del trigésimo primer mes de vigencia de dicha norma y por los siguientes seis meses, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a dos días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.
  4. d) En los contratos celebrados con posterioridad al último día del tramo anterior, los trabajadores tendrán derecho al pago de la indemnización en los mismos términos que se señalan en la norma permanente.

Si el contrato por obra o faena determinada es celebrado durante alguno de los períodos señalados en las letras a), b) o c), y termina durante un período distinto, el trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización que corresponde por los meses trabajados en cada uno de dichos períodos.

Con todo, si en los meses de inicio y término de un contrato por obra o faena se produce el cambio de tramo, conforme a los literales del inciso primero, la indemnización corresponderá en dichos meses al tramo vigente el primer día del mes de inicio y primer día del mes de término, respectivamente.

Como se puede apreciar, la norma citada regula la forma en la cual se pagará la indemnización por el tiempo servido que tiene derecho lo trabajadores por obra o faena cuando su contrato de trabajo termina por la causal del artículo 159 N° 5, esto es conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, establecida en el artículo 163, la cual es de 2.5 días por cada mes trabajado o fracción superior a 15 días.

Conforme el artículo transitorio de la Ley N° 21.122 sus disposiciones se aplicarán a los nuevos contratos por obra o faena determinada, que se celebren o suscriban desde el 1 de enero de 2019, es por ello que tendremos que el pago de esta indemnización por el tiempo servido se implementara de la siguiente forma:

  1. Contratos celebrados desde el 01.01.2019 al 30.06.2020, esto es los primeros 18 meses de vigencia de esta norma, los trabajadores tendrán derecho al pago de 1 día de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
  2. Contratos celebrados desde el 01.07.2020 al 30.06.2021, los trabajadores tendrán derecho al pago de 1.5 de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
  3. Contratos celebrados desde el 01.07.2021 al 31.12.2021, los trabajadores tendrán derecho al pago de 2 días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
  4. Contratos celebrados desde el 01.01.2022, los trabajadores tendrán derecho al pago de 2.5 días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días., conforme lo establece el Artículo 163.

Cuando el contrato por obra o faena inicia durante alguno de los períodos señalados en las letras a), b) o c), y termina durante un período distinto, el cálculo de la indemnización se realizará de acuerdo al número de días que corresponda a los meses trabajados en cada uno de los períodos antes señalados.

Cuando en los meses de inicio y término de un contrato por obra o faena se produce el cambio de tramo, la indemnización corresponderá en dichos meses al tramo vigente el primer día del mes de inicio y primer día del mes de término.

A modo de ejemplo si un trabajador s contratado 02.01.2019 por obra o faena y la relación laboral termina por la causal del articulo 159 N° 5 del Código del Trabajo el 21.02.2019, tendríamos que:

Fecha inicio: 02.01.2019

Fecha termino: 21.02.2019

Duración del contrato: 1 mes con 19 días

Indemnización por tiempo servido: 2 días, esto es 1 día por el mes y 1 día por la fracción de mes superior a 15 días.

 

CONCEPTO DE ULTIMA REMUNERACIÓN PARA EL PAGO DE ESTA INDEMNIZACIÓN

Respecto del concepto de remuneración que debeos usar para la determinación del monto a pagar por concepto de indemnización por el tiempo servido, debemos tener presente que el artículo 163 del código del Trabajo dispone “Esta indemnización será calculada en conformidad a lo establecido en el artículo 172, y le será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728”.

Co o podemos apreciar la base de cálculo de esta indemnización es la misma que utilizamos para la determinación de la indemnización por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo contenida en el artículo 172, el cual dispone:

Artículo 172:

Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163, 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.

La norma citada, regula la forma en que debe determinarse la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio, sustitutiva del aviso previo, por el tiempo servido en el caso de trabajadores por obra o faena, la indemnización sustitutiva del aviso previo en procedimiento concursal de liquidación de bienes del empleador, las que ordene pagar el tribunal en caso de reclamación de las causales de termino de contrato y en el autodespido.

La última remuneración mensual devengada, que servirá de base de cálculo de las indemnizaciones, estableciéndose estará integrada por toda cantidad que perciba el trabajador, además se deben incluir las especies avaluables en dinero, siempre que sean pagados o entregados mensualmente.

Sólo deben integrar la base de cálculo los estipendios que se devenguen mensualmente, por lo cual deberán excluirse aquellos que se devenguen con una periodicidad superior, como es el caso de remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o anuales.

Se deberán incluir en la base de cálculo, sin ser una enumeración taxativa los siguientes haberes:

  • Las asignaciones de colación, movilización, desgaste de herramientas, pérdida de caja, en la medida que estas se paguen mensualmente.
  • Las prestaciones en especies avaluables en dinero como es la demasía en el caso de los trabajadores de panaderías, la entrega de alimentación y locomoción de acercamiento proporcionadas por la empresa, en la medida que puedan ser avaluadas en dinero.
  • Los seguros de vida y complementarios de salud que el empleador pague, en la medida que la prima sea mensual, recordemos que de acuerdo a lo revisado en el módulo 3 de este curso, estos seguros constituyen remuneración.
  • La gratificación pagada mes a mes, aun cuando sea en carácter de anticipos.
  • Las remuneraciones variables y la semana corrida.
  • Las remuneraciones que tengan el carácter de sueldo en los términos establecidos en el artículo 42 letra A del Código del Trabajo, tales como los bonos de turno nocturno, los bonos de responsabilidad, asistencia y puntualidad, las asignaciones de responsabilidad, asignaciones por faena, las asignaciones de zona que acuerden las partes.
  • Los depósitos convenidos entre la empresa y el o los trabajadores de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto Ley N° 3500 de 1980.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 172 antes mencionado, se deben excluir de la base de cálculo los siguientes haberes:

  • Las horas extraordinarias.
  • Las cargas familiares pagadas de conformidad a las normas legales vigentes.
  • Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad y fiestas patrias
  • Las remuneraciones que se pagan con una periodicidad superior a un mes, como es el caso de remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o anuales, como sería por ejemplo los bonos de producción trimestrales o anuales que algunas empresas pagan a sus trabajadores, las participaciones que dicen relación con las utilidades de determinados negocios que la empresa realice, entre otras.

El cálculo de la indemnización de aquellos trabajadores sujetos a remuneraciones variables se efectúa sobre la base del promedio percibido en los últimos tres meses previos a la fecha de término de la relación laboral.

El período de los tres últimos meses calendarios, será aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y parte subsidio por incapacidad laboral, deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel en que el trabajador obtuvo subsidio, toda vez que este es un beneficio previsional de naturaleza jurídica distinta a la remuneración.

El inciso final del artículo 172 establece que para los efectos de las indemnizaciones no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo, por lo que las indemnizaciones antes mencionadas tendrán como monto máximo en su base de cálculo el valor que nos de las 90 UF considerado al último día del mes anterior al pago.

 

DETERMINACIÓN DEL VALOR POR DÍA

Una vez determinado el valor correspondiente a la última remuneración mensual, conforme lo visto en el punto anterior, debemos determinar el valor diario para efectos del pago de la indemnización por tiempo servido, la operación que debemos hacer es dividir el valor mensual por 30.

La base de esta operación la encontramos en Jurisprudencia administrativa emana de la Dirección del Trabajo que dice relación con la determinación del valor día para efectos de descuento a las remuneraciones y la determinación del valor día para la indemnización por feriado antes vistos, pudiendo citarse:

Ordinario N° 1556/021, de 07.04.2011:

Para efectos de determinar la remuneración íntegra a que tienen derecho durante su feriado legal los dependientes que laboran para la empresa Proalto Ltda., quienes están sujetos a un sistema de remuneración mixta, el valor obtenido del promedio de las remuneraciones variables percibidas en los tres últimos meses laborados, debe dividirse por 30.

 

MONTO A PAGAR POR ESTA INDEMNIZACIÓN E IMPUTACIÓN DEL APORTE DEL EMPLEADOR AL SEGURO DE CESANTÍA

Como ya viéramos, para obtener el monto a pagar por concepto de indemnización por el tiempo servido, se debe multiplicar el número de días a que tenga derecho el trabajador por el valor diario, dándonos el monto a pagar al trabajador, sin embargo, no podemos perder de vista que el artículo 163 dispone en lo pertinente a este punto:

Esta indemnización será calculada en conformidad a lo establecido en el artículo 172, y le será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728.

Por su parte la Ley N° 19.728 que regula el Seguro de Cesantía dispone:

Artículo 13.- Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.

Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15.

En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del trabajador, para los efectos de la imputación a que se refiere el inciso anterior.

Como se puede apreciar el empleador puede imputar o rebajar de la indemnización que nos ocupe el aporte que realizo a la cuenta individual de cesantía del trabajador, para lo cual deberá obtener el certificado respectivo en la entidad administradora.

 

CONSIDERACIONES RESPECTO DE INDEMNIZACIONES PACTADAS EN INSTRUMENTOS COLECTIVOS QUE SE PAGAN A TRABAJADORES POR OBRA O FAENA.

Desde ya varios años, los sindicatos de trabajadores de empresa e interempresa han negociado con las empresas el pago de una indemnización sustitutiva de la indemnización por años de servicios equivalente a 2,5 días por cada mes que el trabajador tubo contrato vigente, siempre y cuando el término de la relación laboral sea por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, como así también otras causales del artículo 159 del Código del Trabajo.

Este tipo de acuerdos colectivos, que se materializan en contratos o convenios colectivos, tienen la particularidad de que se aplicarán a trabajadores que tendrán derecho a la indemnización por tiempo servido que establece el artículo 163 del Código del Trabajo, generándose un doble derecho para el trabajador, por una parte, la indemnización que nos ocupa en este curso y por otro lado la indemnización establecida en el instrumento colectivo respectivo.

En este caso tan especial, que podría darse a partir de febrero de 2019, es de nuestra opinión que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 176 del Código del Trabajo que dispone:

Artículo 176:

La indemnización que deba pagarse en conformidad al artículo 163, será incompatible con toda otra indemnización que, por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este último, con excepción de las establecidas en los artículos 164 y siguientes.

En caso de incompatibilidad, deberá pagarse al trabajador la indemnización por la que opte.

 


Autor : Robinson Zepeda Gómez.

Contador Auditor Universidad Católica del Norte

Ex-Fiscalizador Dirección del Trabajo

Ex-Mediador Dirección del Trabajo

Relator de Cursos y Seminarios